Le Conseil d'État se prononce pour la première fois sur une opération de Leverage Buy Out (LBO) et refuse de reconnaître le but exclusivement fiscal du montage en cause. En particulier, le fait que le holding de reprise n'ait pas d'autre activité économique que la détention des titres de la société cible n'est pas considéré comme révélant une « absence de substance » du montage. L'absence de substance signifie que le montage est artificiel et n'obéit à aucune logique économique, susceptible de qualifier un abus de droit.

Les faits sont les suivants. MM. Bourdon et Mir, associés à parité de la Sté ASSTEC, ont créé la SARL SIRPAC informatique pour que celle-ci leur rachète leurs actions. La société holding a financé son acquisition sur une période de quinze mois pour moitié par l'emprunt et pour moitié par les dividendes que lui a versés la société cible. Au terme de l'opération, MM. Bourdon et Mir détenaient la SARL SIRPAC informatique qui détenait elle-même la Sté ASSTEC, mais ils avaient récupéré la totalité du prix de leur participation dans la Sté ASSTEC. Autrement dit, ils avaient cédé leurs actions de la Sté ASSTEC, mais ils étaient toujours propriétaires indirectement de la société. Ce résultat n'est pas sans rappeler celui auquel aboutissait le montage de l'affaire Four. Dans cette dernière affaire, les propriétaires exploitants d'un fonds de commerce l'avaient apporté, sous le régime du report d'imposition de l'article 151 octies du CGI, à une SARL soumise à l'impôt sur les sociétés qu'ils avaient créée à cet effet. Mais deux mois après, ils avaient procédé à une réduction de 92 % du capital de la SARL par remboursement partiel des parts remises en contrepartie de leur apport. Au terme de l'opération, ils avaient donc récupéré l'essentiel du prix de leur fonds de commerce, tout en restant indirectement propriétaires de ce fonds à travers la SARL qu'ils contrôlaient. Dans ce cas de figure, le Conseil d'État a estimé que l'abus de droit était constitué et qu'il s'agissait d'un montage dissimulant, derrière l'apparence d'un apport en nature, la mutation à titre onéreux du fonds de commerce, à l'occasion de laquelle la plus-value dégagée devenait immédiatement imposable. À l'inverse, dans le cas de figure de l'affaire Bourdon, le Conseil d'État a estimé que l'abus de droit n'était pas constitué et que l'Administration ne pouvait pas requalifier la plus-value réalisée par l'associé en cause de la Sté ASSTEC, à l'occasion de la cession de ses actions, en dividendes distribués par cette même société. La Haute juridiction fait sienne l'argumentation du contribuable qui soutenait que la création de la société holding permettait à cette société contrôlée par ses associés « de dégager une capacité d'emprunt supérieure à celle des associés, en obtenant dans de meilleures conditions des financements extérieurs pour le développement de la Sté ASSTEC et en facilitant la création ou l'acquisition éventuelle d'autres entreprises, dès lors que les emprunts contractés à cette fin le seraient directement par la SARL SIRPAC informatique, apportant en garantie ses actifs propres et préservant ainsi les autres éléments du patrimoine des auteurs de l'opération ».

Le Conseil d’Etat estime sans incidence sur l'existence de motifs non fiscaux à l'opération la circonstance que la holding n'avait pas d'autre activité économique que la détention des titres de la société cible et qu'elle ne fournissait pratiquement pas de prestations à la société cible (la convention de trésorerie qui liait les deux sociétés n'avait pas reçu de début d'application). La jurisprudence Bourdon conduit par principe à présumer l'existence de l'intérêt financier d'un LBO, c'est-à-dire du motif non fiscal de l'opération. En matière d'abus de droit, il appartient, en tout état de cause, à l'Administration d'établir l'existence d'un abus lorsque le comité n'a pas été saisi ou lorsque son avis n'a pas été suivi.